而中立、时间又是滋养法律人前述惯习的重要因素，即在稳重、缓慢中不得不因循守旧，由此表现卡夫卡强调的一个经验：一般司法官确实具有难以相信的谨慎态度。
以美国为例，联邦最高法院的能动司法永远没有摆脱国会和总统的控制，更没有超出选民的判断和社会的共识。自1978 年以来，中国的经济体制改革、政治体制改革和司法体制改革几乎同时进行，但是，三条马车分道扬镳，至今尚没有找到交合点或者同步的谐音。
在德国，普通法院的法官在办案中，质疑相关法律的合宪性，必须提请联邦宪法法院审查裁决。另一方面，能动主义司法改革更需要有能而动的司法机关和司法人员。目前，中国没有违宪的司法审查制度，法官在维护个案正义的前提之下，也可以结合法律原则和司法政策作出衡平处理，但是，必须优先考虑和维护个案当事人的权利和利益，因为司法存在的前提首先是维护个人的权利和自由。相比之下，随着市场化改革，经济体制改革取得了举世瞩目的成功，司法体制改革在三个五年改革纲要的指导之下也在有序进行，但是，政治体制改革仍然停留在权力下放、机构调整、体制外的民主试验，体制自身的改革仍然举步艰难，更没有一个改革的总体方案。再次，在法律适用上，法律优位与政策补充的协调一致。
汪进元，东南大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会宪法学研究会常务理事。他们认为： 遵循先例之所以成功，主要在于它揉和了确定性与进化性之双重功能。如果没有社会法所确立的这些机制，则无法形成现代意义的劳动力市场。
这种保护是弱者个人利益和国家资源的保护，尚未上升到人权、社会权利的层面。此应为中国社会法的基本定位和总体安排。[5] 据此，早期社会政策与社会法的基本功能是对市场化导致的严重贫富分化、社会对立等问题加以缓和与解决，对底层民众进行社会保护，同时也是对社会共同体进行保护。长期以来，学界多是从宪法学、人权法学角度研究民权运动，而对其社会政策与社会法相关的社会运动性质，缺乏必要的关注。
[19]经济存在着明显的、严重的持续性失衡问题，根源在于社会方面—社会管理还没有完全从旧体制转变出来，没有建立起适应新型市场经济的社会体制，具体包括城乡二元分割、缺乏相应的利益代表和协调机制、教育行政化和人力资本水平过低、公共卫生和医疗制度落后、文化等第三产业受束缚严重等，认为内容广泛的社会改革将取代狭义的经济改革而成为推动中国发展的主要动力{30}。[10]参见：Sir William Beveridge. Social Insurance and Allied Services[M]．2nd ed. New York: Agathen Press, 1969: 52; J. J Dupeyroux. Evolutions et tendances des systemes de securite sociale des pays membres des Communautes europeenes et de la Grande-Bretagne[M]．Luxembourg: European Community, 1966:67. [11]美国民权运动是在已经宣告公民权利、政治权利平等，但种族歧视等社会排斥问题仍很严重的情况下，所发生的旨在实现经济、社会、文化、教育等领域基本人权的社会运动。
第三代社会法还有一个重要的促进性变量，就是经济全球化。在产权及其秩序、市场经济体制无法被替代的情况下，它是需要再努力、再完善的领域，而非被颠覆、被否定、被另起炉灶的领域。在第14-18条中，分别宣告了扫盲教育、对妇女的歧视、儿童保护、青年参与人类企图之塑造、科技进步的影响等原则。处在改革与转型关键期的中国，应当深入把握这一规律，以社会法为社会改革、全面改革的关键性因变量之一。
[12]参见：《联合国宪章》第55条。1997年英国工党上台，面对福利国家的危机，也必须致力于制度改革，帮助和激励工作年龄人口尽可能就业，使工作成为进人福利系统的惟一通道，预防和打击福利欺诈活动。即使实行社会保护，也需要实行激励性、能力扶助性措施，因而需要重大调整。此为中国问题之代，也是中国在社会法领域的制度需求、中国社会法应有定位和功能及其亟待创新领域之所在。
从消极的福利制度向积极的福利制度的转型，是必要的社会法调整。（2）思想观念、意识形态、知识生产的相对自由、多元。
第二代社会法的形成和发展，体现为地位平等、权利平等的促进，呈现出双轮并驱的特点：经济与政治伦理的进步、不断深化扩展人权运动作为其一，不同层级主体之间的利益博弈、合作作为其二。[9]本文认为，第二代社会法的主要内容与人权密切相关：一是普惠性的社会保障制度，二是劳动三权及其机制化。
中国近几十年来的市场化转型，创造了巨大的绩效，也形成了严重的问题：经济单边主义改革、GDP主义主导{29}，已经塑造出了新的日趋凝固、刚性的社会结构，形成了重大风险。西方国家在1990年代中后期，逐渐向社会政策的普遍性原则转向或复归，2008年爆发的世界金融危机引发了全球性的社会法的反思，推动了社会福利体系的健全和强化{7}。人权运动的深入发展，对私有财产和资本的神圣性进行了祛魅，也使其法律义务和社会责任被赋予了正当性、绝对性，因而资本主权理论和制度被扬弃，社会政策与立法的正当性、合法性不仅获得了理念层面的正当性，也获得了制度、事实层面的合法性。对于自由资本主义到垄断资本主义的黄金时段的市场化运动及其反向运动—社会保护运动[8]来说，社会法的出现是资本主义的重大制度调整和市场经济转型。关于西方社会政策和社会法的产生机理、功能嬗变、过程与机制、逻辑规律等级别问题的理论成果很多，经济学、社会学、公共管理学的代表性理论尤为值得关注，对社会法相关问题的研究具有重大启示性。有目标、彼岸而缺乏路径、桥梁的制度困境，仍然突出。
其三，社会法与市场经济、市场社会的机制问题高度相关，其增设、改进、优化、健全了市场机制。[16]据此，具有发展动因和竞争需要的各主权国家必然会经营主体化—转变为极力经营本国经济的国际市场竞争主体，在国内强化市场化与社会保护的矛盾关系。
（2）激励产权转化为资本，参与市场经济运动，并在投资人收益和其他主体收益之间形成合理安排，符合所有人的利益。国际间文化及教育合作。
[20]劳资当事人对等享有的劳动力共同定价权，未有效地机制化，仍缺乏规范意义的、公平合理的劳动力市场。第二代社会法在充分保护社会成员的经社文类人权、实施分配正义的目标之下，总体上是再分配主义，是公平地切分蛋糕的思路。
从总体上看，第一代社会法是基于自由资本主义所产生的过度剥削、矛盾激化、秩序紧张、资源严重破坏、社会和国家利益（包括对外竞争能力）受到严重影响等问题而产生的反向运动。人类以这些社会保护措施恢复自己的家园{3} 2001年诺贝尔经济学奖获得者斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）据此认为，国际货币基金组织和美国等西方国家在1997年东南亚经济危机中所持的新自由主义教义及其对更为重要的契约—社会契约的侵犯，对极力推行新自由主义的华盛顿共识（the Washington Consensus）进行了严厉的批判。信息困境、激励和约束手段的有限性、人性中搭便车等败德趋向等因素，导致社会福利病、经济效率下降、高福利模式的不可持续，故须向第三代社会政策与立法转型。社会法（social law）本是欧陆国家的制度事实和学术概念。
2008年爆发的世界金融危机及其引发的经济危机，也会推动进一步的调整和转型。劳动三权得以全面合法化，且转化为劳动力价格机制与社会初次分配机制。
第二，消除权利贫困、对经社文人权全面保障相关的第二代问题也甚为突出，劳动三权尚未全面地实证化，实体性、目的性权利缺少必要的可诉性。（2）以提升人力资本的质与量为手段，全面增强发展能力。
[9] 以美英为例，自由资本主义的理念和制度导致大资本对劳工具有绝对优势，是劳资分配失衡、内需能力不足、产能过剩与大众贫困的主因，贫困成为了国家必须干预的社会问题。中国社会法应当是社会保护与社会促进、社会发展双重职能兼容、平衡、共进型的社会法。
前者直接体现了社会分配职能。本文史论结合，集中探讨社会法功能扩展、嬗变的历史及其逻辑、规律、条件、机制等问题，以及对中国推进社会改革的启示。第三代社会法则是公平与效率并重，体现为对资源配置、机会分配、能力平等的促进，直接促进社会生产、经济增长和可持续发展。加拿大也经过了从工人运动、劳资冲突到资产阶级理性妥协、第一代社会立法得以建立的过程。
三代问题并存是中国社会法问题的突出特点，三代问题、挑战和压力同时凸显。社会法的这一转型，涉及到理念、制度、功能多个层面。
{2}法、日等国和我国台湾地区的社会法理念和制度深受德国的影响。贯彻社会国家（social state）的理念和政纲，使其国家主义实证化。
符合制度需求的社会法，作为积极的上层建筑因变量，推动着社会法问题的解决和社会良性转型。1948年的《美洲国家组织宪章》第7章即社会标准，其第29条规定会员国家同意在下列基础上发展它们社会法的愿望：（甲）所有人类，不分种族、国籍、性别、信仰或社会条件均有权在自由、尊严、机会平等及经济安全的情况下，获得物质福利及精神发展。
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